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 海天名师独家访谈——2009年司法考试-刑法冲刺全攻略 |
| 海天名师独家访谈——2009年司法考试-刑法冲刺全攻略 |
| 责任编辑：billlee322 作者：佚名 来源：海天教育 更新时间：2009-8-27 20:40:52 |
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距离2009年司法考试开考的日子还有最后20来天，司考复习已经进入最困难的时期。随着考试时间的逼近，考试压力的加大、紧张程度的增强，考生心理承受能力面临严峻的考验，许多考生情绪波动大，有的考生出现厌考、厌学、甚至放弃复习的想法。司法考试最后冲刺阶段至关重要，考生在这一阶段稍有差错就会前功尽弃。为此，在这最为关键的复习阶段，今天我们邀请海天学校刑法司考名师王军仁老师为大家谈谈冲刺阶段刑法的复习计划与复习技巧。
最后阶段刑法如何复习才可以迅速得分？
主持人：刑法在历年司法考试中的重要地位大家都比较清楚，也很重视；可以这样说每年刑法题难易决定着当年司法考试的难易。大家在复习中对刑法都投入的相当多的时间和精力，对考点掌握的也不错，但是最后几乎所有考生对刑法试题都没有十拿九稳的把握。在此想请王老师谈谈冲刺阶段如何复习刑法，怎样才能够有所提高？最后阶段刑法如何复习才可以迅速得分？
王军仁：距离2009年度国家司法考试还有不到一个月，复习考试进入了关键的冲刺阶段。此时我们应该如何复习才能取得事半功倍的效果呢？我认为，大家经过这几个月的学习与训练，已经大体掌握了刑法的基本知识与素材，就像散落一地的散珠碎玉，如果没有一个象钱钟书先生所说的“钱串子”来把这些“铜钱”串起来的话，那么我们就无法获得一个全局性的概念和感觉。故此，同学们现在需要若干条钱串子将刚刚学习的刑法知识给串起来，打通刑法总论与分论之间的藩篱。比如“主客观相统一原则”就是一个不错的钱串子。其实命题老师张明楷教授并不太强调这一原则，但他时刻都遵循这一原则。比如认识错误问题，甲本打算盗窃一般财物（轻罪），但实际上却盗窃了枪支（重罪）时，由于主观上没有盗窃枪支的故意，故不能认定为盗窃枪支罪；但甲具有盗窃罪的故意，也实施了盗窃行为，枪支同时具有财产价值，因而可以评价为财物，于是，甲的行为同时符合了盗窃罪的客观构成要件与主观构成要件，故应认定为盗窃罪。我们采法定符合说，就是主客观相统一所决定的。再比如共同犯罪的成立范围，我们采取部分犯罪共同说也是出于这一原则的要求。甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同加害于丙时，只能在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪，因为只有在故意伤害罪的范围内才能实现主客观相统一。这一原则在分则具体个罪的认定上就表现得更明显了，比如诈骗罪和合同诈骗罪。其他的还有结果无价值、作为犯罪本质的法益侵害说等都可以起到贯穿整个刑法学的作用。
做题同时要对所学知识尤其是法条进行归纳总结
主持人：大部分考生在冲刺阶段主要是背法条，有些人只是做题，还有的看老师的讲义和自己复习中的笔记，这些复习方法您比较赞成那一种？
王军仁：我比较赞成做题做真题，其次是对法条的归纳总结。对于考生来说，要想取得好成绩，做历年真题具有重要意义，怎么强调都不过分。但是做题不是简单地看自己正确率有多高，而是要通过做题发现自己的不足。有考生反映在做错一道题后，以后再次遇到类似考题时，还是一样地做错。显然这位考生的做题态度和方法有问题，正确的方法应该是：做完题后，对做错的题目深入考察，看是错在哪里，然后去回头查看讲义或笔记，尤其是命题老师的教材。在做题的同时，还要对所学知识，尤其是法条进行归纳总结。比如，量刑情节中的应当减轻或者免除有哪些规定，可以减轻或者免除的有哪些，……从重的有哪些。还有，应当数罪并罚的情形，刑法典规定了那些情形，司法解释又规定了哪些情形。数罪并罚的情形还要结合加重结果同时总结记忆：加重结果（比如致人重伤、死亡）在那些犯罪是法定刑升格条件，而在那些犯罪是数罪并罚；更特殊的是，同样的加重结果在同一个犯罪中既是法定刑升格条件，又属于转化的情形，比如非法拘禁罪。再比如，法律拟制和注意规定有哪些情形；更特殊的是，有些条款既是法律拟制又是注意规定，比如盗窃信用卡并使用的规定；还有些条款既包括法律拟制，又含有注意规定，如聚众打砸抢的规定。其他的需要总结的还有很多，比如转化为故意杀人或者故意伤害的情形等。
刑法比较容易失分的地方如何克服？
主持人：刑法比较容易失分的地方有哪些？如何克服？
王军仁：这个问题不可一概而论，因为不同同学掌握的程度千差万别。但总的来说，据我观察和了解，容易失分的地方主要在两个方面，对于这两个方面，必须采取不同的对策：一方面，我们不太强调的考试非重点内容，比如总论里的刑罚论部分，分论里的财产、人身、贪污贿赂三章之外的其他章节。这些内容虽然也单独命题考察，但大多数是附带出现在考题中，这样更容易被忽略。比如在主观案例题中，考察重点当然是罪与非罪、此罪与彼罪的犯罪论问题，但也会涉及到自首、立功等刑罚制度问题；还有在客观题中，主要是侵犯财产或者人身的犯罪，但很多考题也涉及到其他个罪，比如金融诈骗等。对于非重点内容，我们在冲刺阶段的策略只能是熟读法条，其他别无他法。另一方面，关于重点内容，容易失分的地方主要是一些难点，比如抢夺、盗窃和诈骗的区分。对于这些问题，我们就不是光熟悉法条就能解决的，我们必须看命题老师的教材。
此外，在做题方法上，主要的是审好题。比如，题干中出现具体出生时间的，这时一定要注意，命题老师不会提供无关信息，这时可能年龄有重要意义：或者是行为人14到16周岁需适用刑法17条第二款；或者是行为人未满十八周岁要从轻处罚；也可能是被害人是儿童、少女等构成要件要素问题。还有，题干要求按照司法解释如何处理，那只能按司法解释答题；如果没有这样要求，我们才考虑理论上如何处理。这尤其在命题老师的观点与司法解释相左的地方，考生们千万要注意，比如对交通肇事罪“逃逸”的理解、赌博诈骗的处理等。
刑法卷四主观题做题思路
主持人：如何从容应对刑法卷四主观题？这是大家比较关注的问题。
王军仁：很显然，主观题比客观题灵活多样，并且更强调综合性，从这个角度上讲，要比客观题难度大。但是也不是毫无规律可循，我认为，一方面，在考察内容上，主观题基本上并未超出我们常说的重点备考范围，即财产、人身和贪污贿赂三章，这可以从02到08年历年真题清楚地看出。另一方面，在做题思路上要遵循以下三个步骤：第一，罪与非罪的断定；第二，此罪与彼罪的判断；第三，犯罪的特殊形态的认定。前两个步骤是犯罪成立条件和刑法分论重点探讨的主要内容，在此就不赘述。我想谈一谈第三步，所谓特殊形态就是指未完成形态、共同犯罪和罪数三个问题，历年司法考试卷四主观题都会涉及三个问题中的一个或者两个。去年08年这三个问题在一个案例里都考了，所以大家一定要高度重视，不要满足于能判断构成什么罪就浅尝辄止。我还想强调一下，一定要按照上述三个步骤依次逐一考察，在特殊形态上，也要未遂、共犯和罪数逐一考虑，不可有遗漏。
此外，我还想强调一个细节问题，那就是主观题答题的用词问题。因为大纲采取三阶层犯罪论体系，“犯罪构成”这一概念就扔进垃圾箱吧，再也别写在你的考卷上，代之以“构成要件”的概念。
关于犯罪论体系的变化今年如何出题？
主持人：今年刑法大纲变化很大，特别是关于犯罪论体系的变化，大纲全面采用了德日的三阶层递进式犯罪论体系，原来的四要件论在新大纲中荡然无存，第三至五章章名也变成了构成要件该当性、违法性、有责性。这一变化让很多考生惶恐不安，不知如何进行复习。请王老师谈谈这一块内容在今年刑法试题所占分值？怎么考？如何准确得分？
王军仁：关于犯罪论体系，虽然这是刑法理论的核心，但对于司法考试而言，今年不会直接涉及。因为，命题老师说过，大纲的修改只具有宣示意义，不会增加或者减少以往的考点。当然，认为如此伤筋动骨的修改对司法考试毫无影响，肯定也是不切实际的。我认为，犯罪论体系的修改可以理解为是一个软考点，主要在宏观的指导精神上产生影响。我一直认为，司法考试除了大纲列明的硬考点以外，还有一些不必列明或者不方便列入大纲的软考点，比如上面提到的主客观相统一原则、存疑有利于被告规则等。至于犯罪论体系，我想主要表现在具体犯罪的认定顺序上，因为传统的犯罪构成理论所要求的四要件是平面等值的，不强调主客观顺序，有人打着主客观相统一的大旗,却行主观归罪之实。但在三阶层犯罪体系下，认定犯罪必须沿着构成要件该当性、违法性和有责性的顺序进行，而构成要件该当性和违法性基本上是客观的，责任是主观的。这就保证了我们认定犯罪必须是从客观到主观予以判断。这就要求我们在做客观题尤其是做主观案例题是必须时刻谨记在心。比如02年第38题：甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖"海洛因"，然后二入均分所得款项。乙出卖后获款4000元，但在未来得及分赃时，被公安机关查获。关于本案，下列哪些说法是正确的? A．甲与乙构成贩卖毒品罪的共犯 B．甲的行为构成诈骗罪 C．甲属于间接正犯 D．甲的行为属于犯罪未遂。如果我们从主观到客观进行判断，就很容易认定构成贩毒罪的共犯，那就错啦。正确的判断方法是从客观到主观来认定，不是真正的毒品，何来贩卖毒品之罪，这不是典型的主观归罪吗？
2009年刑法试题热点案例
主持人：刑法试题对每年的热点案例都会有所体现，大家往往在紧张的司法考试复习中对这些热点案例关注很少，请王老师在此给大家总结整理一下：
王军仁：关于近来的热点案例，我想应该采取“不跟风、要深思”的基本态度。首先，不可随所谓热点而起舞，更不能以此来押题。比如，现在炒得最热的是交通肇事或者醉酒驾车，虽然有四川某法院将交通肇事案件认定为以其他危险方法危害公共安全罪，但我可以肯定地说，卷四主观案例题考交通肇事的可能性微乎其微。不过，对于这些热点案件，我们要深思其背后隐藏的刑法基本问题。比如，深圳梁丽案其实就涉及我们上面提到的从客观到主观的认定顺序；湖南老汉运输毒品被判死刑案件，我们应该从中充分认识到分则“明知”的规范性质；海淀区判决首例自盗财物认定为盗窃罪应该引起我们对财产犯罪法益的思考。当然，也不光是中国发生的案例，外国案例也应引起我们思考一些重要理论问题。比如，爱尔兰抢劫银行案就涉及受强制的紧急避险问题。
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